证券金融论文：论公司高管的“忠实义务”[1]

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[摘要] 公司高管的贪污、受贿、侵占、挪用公款、非法借贷、非法担保等犯罪，不仅损害了公司的财产性利益，更是对高管本应遵守的“忠实义务”的违反。伴随着公司法法律体系对“忠实义务”规范的充实与完善，我国刑法体系也相应地调整与跟进，加重了高管违背“忠实义务”犯罪的刑事责任。
　　[关键词] 高管 忠实义务 法律制裁
　　
　　公司高管是指对公司决策、经营、管理负有领导职责的人员，如董事长、副董事长、监事长、总经理、副总经理、公司财务负责人、上市公司董事会秘书等。高管犯罪不是中国特有的现象，也不是今天才出现的新生事物，公司的本质决定了只要有公司存在，就会有高管犯罪共生。高管犯罪的原因相当复杂，它既牵涉到公司的内部治理、外部监管、高管的个人道德素养，又牵涉到公司法律与刑事法律的健全与疏漏。即使在公司治理机制远较中国完善、制裁手段更为严厉的美国，也无法完全杜绝高管犯罪。2007年，我国上市公司高管被判刑或被逮捕的消息不断传出，例如，2007年2月12日，原健力宝集团董事长张海被广东省佛山市中级人民法院以职务侵占罪、挪用资金罪两项罪名，一审判处执行有期徒刑15年；ST新太董事长邓龙龙因挪用资金1.2亿元被判处有期徒刑6年；2007年11月22日，航天通信发布公告，称其董事长陈鹏飞利用职务之便低价出卖国有土地、侵吞国有资产、挪用公款造成数亿元巨额损失，已被司法机关依法逮捕。
　　高管犯罪以多种形态出现，如贪污、受贿、侵占、挪用公款、非法借贷、非法担保等等，表面上来看是损害了公司的财产性利益，但其实质是对“忠实义务”的违反。虽然迄今为止，普通法系和大陆法系国家的成文法均未给忠实义务下过定义，但各国法学家普遍认为，忠实义务是指公司的董事在经营公司业务时,应当忠实地履行职责，尽力为公司争取最大的利益，在遇到自身利益与公司利益发生冲突的情形时,必须优先考虑公司的利益，不得将自身利益置于公司利益之上。忠实义务体现了民法中的诚实信用原则，它的本质属性是董事与公司之间因信义义务而产生的诚信法律关系。忠实义务对公司高管提出了两点要求，第一，应尽力实现公司利益最大化；第二，任何时候都应将公司利益放在首位。只有公司高管认真严谨地履行了忠实义务规范，公司其他制度的齿轮，包括内部控制制度和外部法律监督制度，才能顺畅地转动起来。公司高管违背忠实义务的不法行为，损害公司最核心的法益，对公司发展危害最烈。自2005年以来，无论是创维黄宏生案、科龙顾雏军案、金正万平案还是达尔曼许宗林案，都因高管违背了忠实义务这一最基本的道德承诺和法律责任，利用职务之便大肆掏空公司资产，不仅给公司造成了永久性的、难以弥补的伤害，而且还严重侵害了国家和广大中小投资者的利益。
　　纵观世界各国法律对忠实义务的规定，大陆法系和英美法系国家各有侧重。以德国、日本为代表的大陆法系国家强调的是董事竞业禁止制度。英美国家因侵权理论较为成熟，防止董事侵犯和滥用财产权的规定涵盖于侵权法中，公司法的规制重点，在于禁止董事篡夺公司商业机会和自我交易的限制性等方面。在刑事责任的承担上，大陆法系国家在刑法典中规定了专门的罪名来惩戒违背忠实义务的犯罪，如德国和日本的刑法典中，都有背信罪的规定。我国刑法中也规定了为亲友非法牟利罪、非法经营同类营业罪等罪名。而在英美法系国家，例如美国，很少是以统一的联邦法律的形式来规定违反忠实义务的犯罪，多数情况下是依靠各州自己制定的刑法典来打击犯罪，少部分州还制定了独立的刑事欺诈法。
我国公司立法对于忠实义务规范的确定，最早见诸于国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》，其后，1993 年6 月国家体改委公布的《到香港上市公司章程必备条款》，1994 年8 月国务院证券委员会和国家经济体制改革委员会公布的《到境外上市公司章程必备条款》，1997 年12 月中国证监会发布的《上市公司章程指引》，2001 年8 月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，2002 年1 月发布的《上市公司治理准则》以及新修订的《上市公司章程指引（2006）》，不断充实、完善了的董事忠实义务规范，并且使之更具有可操作性。作为规范忠实义务的核心法律文件，法律级别最高的公司法也在不断进步之中。2005年10月修订的《公司法》增加了第六章有关“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”的规定，其中第148条明确规定了公司董事对公司负有忠实义务和勤勉义务。新《公司法》突破原先《公司法》的窠臼，梳理归类了七类董事、高级管理人员有关忠实义务的规范：一、禁止侵占、滥用公司财产；二、禁止收受贿赂或利用身份获取非法收入；三、禁止非法借贷及担保；四、禁止与公司非法自我交易；五、禁止篡夺原本属于公司的商业机会；六、禁止与公司展开同业竞争；七、禁止泄露公司的商业秘密。上述法律、证券金融论文