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案例分析题

1．小王系某国有公司工作人员.因公司业务发展需要,准备派其到国外深造.2002年7月,小王通过了国家有关部门举行的公派出国留学人员考试,其所在单位也为其争取到了赴关公派留学的指标.小王与公司签订了《出国留学协议书》,其所在单位上报了相关申请材料.其后,小王接到有关部门通知,要求其必须将《出国留学协议书》办理公证,方可办理相关审批手续.小王认为,办理公证是公民个人处分自己权利的行为,手续麻烦,遂认为是有关部门故意刁难自己.问：根据《公证暂行条例》规定分析有关部门的要求是否正确?
答：(1)有关部门的要求是正确的.(2)“自愿公证与法定公证相结合的原则”是《公证暂行条例》规定的公证制度的基本原则.(3)当事人申请办理公证是处分自己的民事权利,任何机关、组织无权干涉.(4)但对于法律、法规和行政规章规定必须办理公证的事项,当事人必须办理,该事项方为有效.(5)根据国家有关部门(教育部和司法部)的规定,《出国留学协议》必须办理公证手续,否则无效.
2．王公证员与江律师系夫妻关系,公民吴的财产继承一案委托江律师作为诉讼代理人,同时向王公证员所在的公证处申请证据保全公证.问：王公证员依法应否办理该项公证事务?为什么?
答：王公证员依法不应办理该项公证事务,应自行回避.根据《公证程序规则》第4条的规定：公证员与公证事项的当事人有其他关系,可能影响正确办证,应当予以回避.在此案中,王与江是夫妻,江律师又是吴的代理人,因江与王的特殊关系使得王与吴之间产生了利害关系,可能会影响正确办证,故王应予以回避.
3．李某家住A市.2001年3月21日,李某到A市公证处申请办理遗嘱公证.遗嘱中写道：其死后,愿将其在B市的五间房屋的其中二间的产权转让给其女婿王某.A市公证处经审查核实后,依法制作并出具了公证书.问：A市公证处出具的公证书是否有效?为什么?
答：A市公证处出具的公证书有效.根据《公证法》的规定,当事人申请办理涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证,可以向其住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地公证机构提出.案例中,不动产(即二间房屋)虽然在B市,但李某申请办理的是遗嘱公证,符合上述法律规定的范围,因此,A市公证处依法制作并出具的公证书有效.
4．案例：居住于A市的李某有一子居住于8市,李某想在退休后能和儿子一家生活在同一城市,以便相互照顾.现李某看中了B市的一套公开销售的商品房,欲购买并打算对该房屋的买卖合同进行公证.问：(1)李某应向哪个城市的公证机构申请办理公证?(2)李某可否委托其子代为办理该公证手续?(3)李某应提供哪些证明材料?
答：(1)李某应向8市的公证机构申请办理公证.我国《公证法》规定,涉及不动产的公证业务,应当由不动产所在地的公证机构受理.(2)可以.我国《公证法》第26条规定：“自然人、法人或者其他组织可以委托他人办理公证,但遗嘱、生存、收养关系等应当由本人办理公证的除外.”本题中的公证是对房屋买卖合同的公证,故李某可以委托其子代为办理公证手续.(3)身份证明、授权委托书、房屋买卖合同等.
5．赵某出生于南京市,大学就读于上海,大学毕业后在上海一家公司工作,目前被公司派往加拿大工作,现因办理移民手续,需要提供出生公证.问：(1)赵某应向哪个城市的公证机构申请公证?(2)赵某应提供哪些证件和材料?
答：(1)上海.(2)申请人的身份证件.接生医院签发的出生证,或申请人住所地居委(村)委会出具的证明信.
6．某公证处办公室设在某一幢公寓楼内,甲某向该公证处申办提存公证,提存标的物为现金100万元,验收完毕时,银行马上要下班关门,公证处的会计认为时间来不及,遂将此提存物放入保险柜内.当夜,因住在楼内的其他房客不慎引发火灾,导致提存物灭失.问：这100万人民币的损失应由谁来负责?
答：应有公证处来负责.依据《提存公证规则》第27条第2款规定：“提存期间,提存物毁损灭失的风险责任由提存受领人负担,但因公证处过错造成毁损、灭失的,公证处负有赔偿责任.”对于大额现金,公证处不得留存,而应存入银行.公证处存在过错,应当承担赔偿责任.
7．李某是B公司总经理,在与C公司洽谈一笔贸易业务时,C公司要求其提供B公司流动资金不低于100万元,且公司经营状况良好的证明,而此时B公司实际已没有流动资金,出现亏损.李某为做成这笔生意以便获得价值百万元的货物后再转手赚钱,遂找到其在A公证处任公证员的好朋友王某,王某在为李某出具公证书时,轻信了李某的介绍,未严格审查材料,就为其出具了法人资信公证,证明B公司流动资金不低于100万元,且公司经营状况良好.C公司依据该公证书与B公司签订了买卖合同,发生了业务往来.但B公司收到货物并转卖变现后就被法院强制执行归还了拖欠已久的银行贷款,由于资不抵债,B公司破产,导致C公司的货款无法收回.问：对于C公司的损失,A公证处是否有赔偿责任?请说明理由.
答：有赔偿责任.公证民事责任的构成要件有：公证员有过错行为；属于违法行为；公证事项利害关系人有损害后果发生；公证员的过错与利害关系人损害后果有必然联系.
8．2000年8月5日,周某同意将一台电脑转让给吴某,吴某支付4000元人民币,双方订立了买卖合同并进行了公证.后来,在合同履行过程中,双方发生纠纷.公证处根据双方的申请,对其纠纷进行调解,经调解后,周某与吴某订立了新的买卖合同,合同中约定：周某在2001年5月1日以前向吴某交付电脑,吴某交付价款3500元人民币.公证处对新的买卖合同予以公证.其后吴某按约履行义务,而周某直至2001年5月30日仍未向吴某支付电脑,吴某持新公证书向公证处申请强制执行.问：本案中吴某能否持新公证书向公证处申请强制执行?理由是什么?
答：吴某不能持新公证书向公证处申请强制执行.本案经过公证调解后,周某与吴某订立的新的买卖合同虽然属于给付一定物品的债权文书,但合同中并未规定债务人不履行债务时应受强制执行的意思表示.同时,公证调解不同于人民法院的调解,公证调解的结果不具有当然的强制执行效力.因此．吴某不能申请强制执行.另外,对于赋予债权文书具有强制执行效力的公证,债权人可以据此公证书直接申请人民法院强制执行,而本案吴某向公证处申请强制执行显然是不正确的.
9．丁某出生于南京,大学毕业后在无锡工作了2年,户口在无锡,后从无锡移居美国多年,目前欲在美国与他人结婚,需要提供未婚公证文件.问：(1)丁某是否可以委托国内亲友代为办理该公证?(2)丁某应该向哪里的公证机构申请办理该公证?
答：(1)不可以.根据《公证程序规则》第11条的规定,遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证证明事项应当由当事人或当事人的法定代理人亲自申请办理,不能委托他人代理.故未婚公证应由丁某自己办理.(2)丁某应向无锡的公证机构申请办理该公证.
10．孙甲到公证处声称：“我和孙乙是同父异母的姐弟关系,我弟弟在10个月前死亡,并且丧事全是我料理的.他留有存款2万元,请帮我办理继承权公证.”陪同孙甲一起来的居委会干部证实了该情况.经查,孙乙是其父之妾王某所生,孙乙3岁时生母死亡,由其父和陈某(其父之妻)共同抚养并供其上学直至工作.其父于1986年死亡,陈某仍然健在,居住在S城市.孙乙生前未婚,也没有其他亲属.问：如果你是本案的公证员,如何办理此项公证?
答：(1)根据《继承法》规定,配偶、子女、父母为第一顺序继承人；兄弟姐妹、祖父母、外祖父母为第2顺序继承人.有第一顺序继承人时,第二顺序继承人不发生继承.(2)虽然陈某不是孙乙的生母,但是她与孙父共同抚养孙乙直至参加工作,已经形成收养关系.(3)根据最高院解释,在旧社会形成的一夫多妻家庭中,子女与生母以外的父亲的其他配偶之间形成抚养关系的,互有继承权.因此,陈某享有继承权.应当成为第一顺序继承人.(4)公证申请人孙甲,是第二顺序继承人,陈某健在,则不发生继承；公证员应告知孙甲撤回公证申请,或拒绝为其公证；通知陈某申办继承权公证,继承孙乙的遗产.
11．A省某市食品公司与8省某市金银花制造厂签订买卖金银花10吨的合同.次日,双方到公证处申请对该合同予以公证.问：公证处办理此项公证应重点审查哪些内容?
答：公证处应重点审查以下内容：(1)审查买卖合同双方当事人的主体资格,民事权利能力、行为能力；(2)审查买卖合同当事人双方的意思表示是否真实、自愿、一致；(3)审查买卖合同的内容是否真实、合法,合同条款是否明确、完善等；(4)审查买卖合同当事人双方的履约能力,即合同中约定的H{卖方的货源、买受方的付款资金是否已经落实.
12．张某于2002年4月出具借据向吕某借款15万元用于经营活动,借款期限为3个月,双方商定若张某不能按期归还借款,需按借款额的20％向吕某支付违约金.2002年7月,临近还款日前,吕某向张某询问是否能按时归还借款,张某遂提出是否能宽限几天,吕某坚持拒绝,声明必须按期归还.还款到期日当天,吕某在得知张某已筹集了款项可归还自己欠款的消息后,切断所有联系方式,意图造成张某未按期还款的事实,从而达到让张某依约承担违约金的目的.问：张某为避免承担违约金,可依法采取何种公证方式?该公证的效力如何?
答：(1)张某可向吕某住所地的公证机构申请提存公证.(2)提存公证的效力：从提存之H起,视为债务人履行了给付义务,引起债务清偿的法律后果.
13．南京某罐头加工厂与烟台某干鲜果品公司签订购买200箱红富士苹果的购销合同.合同约定：双方在履行合同中如发生纠纷,则将纠纷提交某市仲裁委员会裁决.在合同履行过程中,南京某罐头加工厂以货物质量不符合合同约定为由,拒付货款,为此产生纠纷.烟台某干鲜果品公司法定代表人来到律师事务所,要求该所律师钱某担任代理人,代为提出仲裁申请.问：(1)钱律师是否可以接受委托?(2)钱律师如接受委托,应审查哪些内容?(3)钱律师在仲裁前,应做好哪些准备工作?
答：(1)可以.这是一起合同纠纷,属于律师业务范围.应由律师事务所与烟台某干鲜果品公司签订委托代理合同,但应当尽量满足当事人对律师的指明要求.(2)应审查委托人的资格、有无仲裁协议、仲裁请求事项及所依据的事实和理由、仲裁时效等.(3)①调查取证,制作证据清单；②起草仲裁申请书；③考虑是否需要申请财产、证据保全；④帮助委托人确定仲裁员.
14．犯罪嫌疑人池某因涉嫌抢劫罪而被公安机关逮捕,池某遂委托他的同学李某出面,委托××律师事务所的赵律师为池某担任辩护人.赵律师在会见池某时,询问其是否参加了涉嫌的抢劫行动,池某不承认自己有犯罪行为.赵律师又询问了池某在被逮捕后人身权利是否受到侵犯.同时,池某也向赵律师咨询了侦查人员王某是被害人的表哥,是否可以申请其回避；侦查人员讯问一些与案件无关的问题他是否有权拒绝回答等问题.临走时,赵律师对池某说：“你放心,律师担任辩护人的责任就是根据被告人的陈述,维护其合法权益,只要你对我说的都是实话,我一定能为你成功辩护.”而且赵律师还告诉池某,自己的姐夫就在某检察院工作,在审查起诉阶段可以适当照顾一下.问题：(1)池某是否可以委托其同学代为委托律师为其提供法律帮助?(2)赵律师在会见池某时向其询问的内容是否合法?(3)池某是否有权向赵律师进行法律咨询?其咨询的内容是否合法?(4)赵律师是否可以根据被告人的陈述来维护其合法权益?(5)如何看待赵律师向池某宣传自己的姐夫在检察院工作的做法?
答：(1)可以.律师事务所可以接受犯罪嫌疑人、被告人,或者他们的法定代理人,亲属或者犯罪嫌疑人、被告人委托的人的委托.(2)合法.律师会见犯罪嫌疑人时可以向其了解是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件,并允许其作无罪辩解,同时可了解其人身权利是否受到侵犯.(3)有权；合法.律师可向犯罪嫌疑人提供有关侦查人员的回避；对侦查人员提出的无关问题拒绝回答的法律咨询.(4)赵律师应当根据事实和法律,而非当事人的陈述,来维护其合法权益.(5)其行为违反了律师执业道德和执业纪律的规范,律师不应向当事人宣传自己与有管辖权的执法机关及有关执法人员有亲朋关系,也不能利用这种关系.
15．现年32岁的李某因盗窃被公安机关立案侦查,侦查终结后,公安机关将案件移送检察机关审查起诉.检察机关在审查过程中发现犯罪嫌疑人李某未委托辩护人,于是便指定某某律师事务所律师张某担任李某的辩护人.李某也表示同意律师张某担任其辩护人,并办理了委托手续.问：(1)检察机关是否有权指定辩护人?(2)作为犯罪嫌疑人李某的辩护律师张某在起诉阶段应做的工作有哪些?(3)需要指定辩护人的情形有哪些?本案中,在何种情形之下,才能为李某指定辩护人?
答：(1)检察机关无权指定辩护人,律师接受指定担任辩护律师只能发生在审判阶段,只能由国家审判机关即人民法院进行指定.(2)应做的工作有：①查阅、摘抄、复制诉讼文书,技术性鉴定材料；②会见在押的犯罪嫌疑人；③调查取证；④提出辩护意见；⑤如果人民检察院对案件做不起诉处理的,被不起诉人李某不服,可代理其向人民检察院提出申诉.(3)需要人民法院为被告人指定辩护律师的情况有三种：①公诉人出庭公诉的案件,被告人因经济困难或其他原因没有委托辩护人的；②被告人是盲、聋、哑或者未成年人而没有委托辩护人的；③被告人可能被判处死刑而没有委托辩护人的.本案中,如人民检察院依法提起公诉,人民法院在审查案卷过程中发现李某确因经济困难或其他原因没有委托辩护人的,而人民检察院出庭公诉时,人民法院可以为其指定辩护人.
16．丁律师受聘担任A公司和B公司的常年法律顾问,为期一年,签有合同.在合同履行期内,A公司与B公司发生争议,经丁律师再三调解未果.诉至法院,；公司均要求丁律师作为本方代理人参加诉讼,丁律师皆予拒绝.后A公司败诉,认为是丁律师拒不代理此案,才导致该公司败诉,没有尽到法律顾问的职责,违反了《法律顾问聘用合同》,应承担法律责任,遂诉至法院,要求丁律师退还法律顾问费,赔偿败诉的经济损失.问：如果你是丁律师,应如何应诉?
答：(1)丁律师不是本案被告,法律顾问聘用合同的一方主体是律师事务所,而不是顾问律师；即使应承担赔偿责任,也应由律师事务所承担.(2)丁律师拒绝担任代理人,符合《律师法》第34条和司法部有关规章的规定,不应承担法律责任.(3)法律和规章的效力高于合同的规定,不能以此确定违约.(4)A公司败诉是其自身行为所致,后果由A公司自身承担.
17．张某是某中级人民法院的前院长,2004年离任后,受聘于某律师事务所.2005年张某代理了钱某杀人案中犯罪嫌疑人钱某的辩护律师.为保障案件的胜算率,张某利用其原中级人民法院院长的身份,私下会见了该案的主审法官林某,要求林某在审理该案时对其当事人给予额外照顾.林某口头答应,但在审判过程中仍依法审判没有偏私.试分析该案件.
答：(1)张某在离任两年之内担任犯罪嫌疑人钱某的刑事辩护律师,违反了曾经担任法官、检察官的律师,离任后两年内不得担任诉讼代理或者辩护人的义务.法官或检察官在离开法院或检察院后,作为执业律师,往往在办理案件过程中利用原来的工作和人事关系影响办案,本案张某就属于这种情形.(2)我国的诉讼法、仲裁法以及相关规则都规定,不允许有关司法人员和仲裁院私下与当事人或者其代理律师会见,张某作为犯罪嫌疑人的辩护律师,利用其原中级人民法院院长的身份,私下会见该案的主审法官林某,该行为违反了律师不得违反规定会见法官、检察官、仲裁员的义务.(3)我国法律规定,律师违反规定会见法官、检察官、仲裁员时,对方当事人即可以此为理由申请该司法(仲裁)人员回避.因此,本案钱某杀人案中的被害人可以申请本案法官林某回避,以维护自己的权利.本案林某在审判过程中依法审判没有偏私不影响被害人申请回避的权利.
18．在一起经济纠纷案件中,某律师担任被告方的诉讼代理人.在阅卷时,当他看到对方担保方的资产评估机构关于某机械设备的评估证明时,认为该价过低,对自己的委托人极为不利,趁无人注意之机,将该估价证明从卷宗上撕下毁弃.然后通过熟人关系找到有关部门对该机械设备重新进行估价,并依原证明纸样样式、规格重新制作了估价证明,趁再一次去法院阅卷之机,将重新制作的估价证明贴于原处.后被某审判人员发现.该律师为掩盖真相,指使委托人向该审判人员送去1000元,被该审判人拒绝.该律师又托熟人找法院院长说情,并送去名贵烟酒价值2000余元,同样遭到拒绝,为逃避惩处,该律师与委托人解除了委托关系,并准备调离律师队伍.问：(1)该律师的做法违反了《律师法》中的哪些规定?(2)按照《律师法》的规定,该律师应受到什么处分?
答：(1)①《律师法》要求律师在办案中不得采用歪曲事实、曲解法律、伪造证据等手段妨碍或干扰司法机关对案件的审理.该案中,该律师毁弃证据、伪造证据的做法违反了《律师法》.②《律师法》要求律师不得向审判人员行贿或指使、诱导委托人行贿.该案中,律师先是指使委托人行贿,后又托人说情,并亲自行贿,此做法违法反了《律师法》.(2)按照《律师法》第45条第一款第(二)(三)项,对该律师应吊销律师执业证书.