论述国际私法的起源与发展

论述国际私法的起源与发展
论述国际私法的起源与发展

论述国际私法的起源与发展
“冲突法的领地是一片阴郁的沼泽,遍布着遥颤的泥潭；居于此地者,为一群博学而乖戾的教授,他们用怪诞和令人费解的术语为神秘之物创立理论.”[1]荣格教授这本著作开篇所引普罗赛的评述,一针见血地点出了国际私法的困境和令学习该学科的学生不知所措的状况.
长久以来,国际私法这一领域就像是银河星系,其中群星闪烁,令人目不暇给.仰望天空时,我们为之深深吸引,但是将目光转向别处,我们还是为了如何行走而争执不休.作者对此有着深刻认识,他在导论中开门见山地指出,“现实生活中本有许多问题召唤着我们这个法律学科去解决；但是,无限扩张的概念与理论遮住了我们的双眼,分散了我们的注意力.对理论家的强大吸引力,招致本学科始终有沦为纯学术游戏的危险.为抵御这种危险,将注意力投向法官与律师所面临的实际跨国交易,就显得至关重要.”[2]这样的评论可谓切中肯綮,开篇就奠定了本书注重实用而非空谈理论的基调——这正是本书的一个突出特点.从三个著名的案例——艾蒙诺维勒空难案、钻井设备受损案、发生在瑞士的离婚案——引出了关于国际私法在现实生活中运用的诸多问题,从而引导读者思考涉外法律冲突问题的本质.
许多国际私法著述令人望而却步,它们就像是高高在上的令人敬畏的庙宇,有着擎天之势却不可亲近.本书最卓然不群之处就在于作者用简洁有力的笔触为我们描述了国际私法从起源到当下的一幅幅瑰丽画卷,既显示出作者高屋建瓴的洞见,也让我们能够清晰地了解国际私法发展的轨迹,思考国际私法得以繁荣的土壤.没有概念上的晦涩,没有逻辑上的缠绕,没有语言上的繁琐,这本书有让人打开后就想一次读完的念头,这在国际私法著作中是不多见的.我们不得不为作者广博的学识和独到的见解所折服.莱内对胡伯的评价在我看来也正好能用来评述作者此作,“其著述表述清楚,言之有据,毫无腐儒之气,故而独树一帜.”[3]
本书的架构气势磅礴,按照国际私法的发展历程可分为如下三方面：

源——历史回顾
历史上产生了三种法律选择的方法——实体法方法、单边方法和多边方法.单边方法是通过查明相互冲突的实体法的内容及试图从它们的基本目的中推断出法律规则的适用范围,从而找到那个应适用的国家的实体法.多边方法则把法律关系分成预先确立的种类,然后把每一种法律关系分配给它所属的法律秩序调整.实体方法试图通过协调及融合相互冲突的法律而不是从中选择一种法律来解决跨国冲突.作者用精辟的字句对之逐一介绍,并结合各个理论产生的社会背景加以简要评论,从而使我们得窥堂奥.
为了探讨涉外法律问题的起源,作者甚至回溯到了古希腊和罗马时代.事实上早在现代民族国家形成以前,跨国法律问题已经存在.古典时代的城邦国家已经具备了这样的条件,却没有形成现代意义上的冲突法,他们解决涉外问题仰赖诸如外事裁判官规则之类的实体法方法.一直等到12世纪,真正意义上的冲突法才在意大利北部出现.由于各城邦的法则彼此不同,因而滋生了法律选择问题.从遥远时代起,理论家们就已经开始思考冲突法的诸多核心问题,而这些问题直到现在仍在困扰我们,例如：一国法院为何会适用外国法；法律选择规则是否能保证跨国案件判决的一致性；在多种法律可适用时,如何进行选择,是实现冲突正义还是努力寻求实质正义,以及单边主义与多边主义之争等等.从古代理论中可以看到现代理论的踪迹,它们以一种质朴的方式给予我们诸多暗示.例如,在中世纪,法律选择权——一种最早用来表明当事人种族的宣誓,被一种巧妙的方式加以利用：在实践中,当事人只要声称他们属于某一种族,就可以使其中意的法律得到适用.法庭允许这种实践,就等于默示承认了当事人意思自治原则；杜摩兰关于“默示协议”的推定为 英国“自体法”理论奠定了基础,而后者又进一步孕育出“最密切联系”与“最重要关系”等一些当代理论公式；德·科基耶对法则区别说给予了相当现代的解读,他认为法律的分类不应仅依靠“文字的躯壳,而应当根据……法则或习惯创设者所推定的明显目的.”该观点蕴含着“政策”这个核心,几个世纪后成为现代美国冲突法理论的核心思想；萨维尼的“法律关系本座说”也有着古老的“场所支配行为（lacus regit actum）”、当事人意思自治原则以及物之所在地规则的影响.对这些对古老学说的回顾,正好印证了第一章开头所述,历史上已经产生了惊人的、丰厚的思想积淀,并仍指导着当代的理论与实践,“凡值得尝试者,都已经以某种名义尝试过了”.[4]
流——法律选择方法
当罗马法在西欧“复兴”的时候,在所涉各国的法律中进行选择而不是融合的思想开始出现,现代冲突方法因此而产生了.冲突法产生及发展过程中,诞生了浩如烟海的理论和方法.作者甚至写到,有多少冲突法学家,就有多少种方法.[5]然而它们大致可以分为单边主义与多边主义方法.在第二部分中,通过对法律选择的经典方法和美国冲突法革命的关注,作者对法律选择方法进行种种优劣比较,这一过程始终围绕案例进行,而非空中楼阁式的说教,使读者能更直观清楚地了解冲突法发展的轨迹.
在冲突法的发展过程中,首先适用的冲突方法是单边主义方法,最初由意大利学者提出,后来由法国和荷兰的继受者们加以完善.这种方法直接集中于相互冲突的各国法律的实体内容,在实际的或隐含的立法意图的基础上找出它们各自适用的范围.单边方法侧重实现“冲突正义”,以这种视角看来,只要挑选的“适当”的法律,就能保证公正的判决结果的实现.然而其方法因其过度机械遭到学者猛烈批评,19世纪的德国学者萨维尼抛弃了单边主义的基本原则,他采纳并完善了多边主义方法.他致力于把法律关系分类,然后试图找到每个法律关系的“本座”所在国或它的立法管辖权所在国.在萨维尼看来,通过将每一种法律关系分给一个特定的国家或地域的方式可以保证判决的国际一致.然而多边方法只注意法律关系和特定地域的联系,不对法律的内容进行审视,这已成为其致命缺陷.作者显然对追求判决结果一致的目标不以为然,并认为“由于多边主义方法建立在错误的假想之上,萨维尼的理想因而永远只能是海市蜃楼.”[6]最后,作者得出结论,“多边主义体系所耗费的代价,与其所许诺的好处完全不成比例.即使是传统智慧最坚定的拥护者,也不会对其缺陷毫无察觉.”
在美国,冲突法革命轰轰烈烈地进行.1934年第一次重述将多边主义方法奉为圭臬,通过冲突规范以确定管辖法域的形式来解决法律冲突问题,其方法不是对具体法律的选择而是对管辖权的选择,即先划定法律的效力范围,然后分别不同的法律管辖将其地域化并以此确定所要适用的法律,而其弊端自不怠言.美国学者对第一次重述发动猛烈攻击,软化、主观的多边主义、基于利益分析的单边主义,外加少许的目的论构成冲突法革命的基本元素.然而无论是第一次重述还是第二次重述,都没有能够提供令人满意的方法.单边主义与多边主义虽然特色不同,使用结果各异,但是它们都是建立在同一命题之上,即多国（多州）法律问题的解决取决于立法权力的划分.在为法律提供属人或属地尺度的意义上,它们皆以空间为导向.因此,两者的理论与实践困境都是类似的.[7]作者敏锐地注意到这一问题,诚如其所说,“把地理置于争议之上,永远无法产生令人满意的法律选择体系.”[8]

变——重新定位
国际私法是一个难以驾驭的领域,多少学者倾注于斯,却使得这一领域更加纷繁复杂,但也正是在变化的过程中,它才闪耀出经久不息的光彩.然而无论这个古老学科的著述是如何汗牛充栋,单边主义、多边主义和实体法方法的古老原则仍然是我们这个神秘学科的基本构成要素.在前文中作者已经论述了多边主义和单边主义的缺陷,那么,是否还有更好的方法呢?
在探讨古典时代的希腊、罗马是如何处理涉外法律冲突的时候,作者就已经注意到了古典时代积累的经验,并从中得到启示,即现代意义上的法律选择规则显然不是解决跨国法律问题的唯一回应.[9]这一古老的智慧就像指引忒修斯走出克里特迷宫的绳索,指引着我们今日的实践.在第五章冲突法的重新定位中,作者着重论述了以目的论取代传统理论的优越性以及实体法和传统方法相比较的可取之处,[10]在详细探讨国际私法产生和发展过程后,作者提出极具革命性的观点,即应用实体法方法来解决涉外法律问题.在作者看来,以目的论取代传统理论,这种重新定位能够对外法域法的使用问题进行简化和合理化,通过倡导实体法方法的应用,赋予法官创造性的自主权限,对相冲突的判决规则进行质量评估,以此保证涉外案件的合理判决结果,促进法律的确定性、可预见性和判决结果一致性,这正是传统理论所无力实现的.作者还认为,适用质量较优的规则,较之适用任何其他理论,应该可以保证取得更为合理的判决结果.实体法以其最为激进的方式,要求法官在创立“真正的国际私法”时发挥积极和开放的作用.[11]作者用实体法方法对本书开篇所引的三个案例重新进行审视,以显示实体法方法的优势.
然而,这种期待也许仍然不是最完美的方式.首先,“正义”、“更合理的判决结果”是模糊不清,无法界定的概念,书中所举之例“正义与不公对比鲜明,过于简单”.[12]然而,在跨国界案件中,“正义”显而易见的摆在那里的情况少之又少,大部分情况是缺少足够的共识,缺乏明显的趋势,亦无实用需要的指引.
实体法方法要求对相互冲突的判决规则进行批判性的权衡比较,有赖于法官的个人理解和选择,“若是从相关法域的法律中择一适用,我们等于回到起点；而若允许法官在无任何可靠标准的情况下做出独立选择,我们又会茫然若失.”[13]对这一现实中的问题,作者毫无触及.而且,为何实体法方法能够实现确定性、可预见性以及判决结果一致,作者也没有令人信服的阐述.实体法方法的运用要求以普遍的共同一致为前提,而这在实践中难于达到,连作者也承认,“法院并不总是能就特定规则的评价达成一致意见”.[14]
因此,作者期待的实体法方法,也许和萨维尼期待的多边主义方法一样难于实现.但这丝毫无损于本书成为一部伟大的著作.因为在国际私法的“泥潭”中,我们所要做的,就是随着理论和实践的产生对之加以清理和疏导,从一个点到另一个点移动我们的提灯,随着一小片一小片的面目被认识清楚,最终也许我们能将整个画面拼制出来.